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内容提要：债权人代位权制度起源于法国的习惯法中，因该制度之行使，简捷便用，故其存在仍有一定的意义。“怠于行使权利”作为代位权构成要件之一的法理，在于权衡债权人的期待利益与债务人管理自己财产之自由相冲突的结果。对此，从三段论法上，笔者对如何将案例事实归摄于构成要件之特征构成小前提，予以分析，并认为，化解实务上和学说上的矛盾，应该运用法学方法论，以避免人治的擅断。关键词：代位权要件特征小前提涵摄一、前言债权人代位权制度突破了传统民法上债的相对性原则，通-说认为它是债权对外效力的表现。罗马法及德国法没有承认此项制度。它最早是由《法国民法典》第1166条作出明确规定的，实际上在《法国民法典》编纂前，其就存在于法国古老的习惯法中，法国学者称之为“间接诉权”。由于其行使必须得到法院的许可，程序繁杂，现在该法典已删去了这样的规定，仅在第788条保留之。日本现行民法第423条乃仿法国民法例，不过它是在对旧民法财产编第339条的规定作出较大的修改之后形成的。《意大利民法典》第2900条将代位权称为“代位诉权”。台湾地区“民法”亦仿法国、日本之例，于第242条设立代位权。为了解决困扰现实生活中大量存在的“三角债”问题①，我国《合同法》第73条亦规定了债权人代位权。本文仅只讨论债权人行使代位权构成要件之“债务人怠于行使权利”的问题，并且设定其它的构成要件已被案例事实所满足，至于债权人代位权之客体、行使的效力等等，不在本文探讨范围。二、案例1997年7月，被告涤*厂因购买设备，通过第三人工艺品公司向原告**农-行申请向日本某农-行开出信用证，为其购买设备垫付26000万日元，折合人民币2111万元。1999年2月6日，涤*厂向工艺品公司出具分期付款计划函，承诺于2000年1月30日前付清工艺品公司垫付的信用证款。对此，工艺品公司未表示异议。工艺品公司在债务到期后，并没有以诉讼或仲裁方式向涤*厂主张2111万元的到期债权，2000年2月16日致函涤*厂催讨欠款，该厂以企业困难为由，复函要求变更原还款计划，为自2000年3月起每月支付10万元。2000年2月23日，工艺品公司还复函上签署“同意以上付款的意见”，并加盖了单位公章。故原告**农-行向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，诉请被告涤*厂代偿第三人工艺品公司欠款2231.4万元。对于**农-行能否提起代位权诉讼，原审法院认为，按照《合同法解释（一）》第11条的规定，本案中原告对工艺品公司的合法债权已到期理应及时支付，被告欠工艺品公司的进口设备款项按原还款计划也已到期，该公司不仅没有向被告主张到期债权，相反延长还款计划，对于工艺品公司的行为应当认定属怠于行使到期债权，且损害农-行的债权，故农-行提起代位权诉讼，符合法定条件。二审法院认为依《合同法解释（一）》第13条的规定，本案中，工艺品公司既未积极向农-行履行到期债务，又未通过诉讼或仲裁方式主张其对涤*厂的到期债权，而在其债权到期后，同意签订延期还款计划，明显损害农-行的合法权益，属于合同法第73条规定的债务人怠于行使债权。因此，一审认定其怠于行使债权并无不当。第二份还款计划明显损害债权人利益而应当认定无效，其所约定的还款期限亦无效。问题：（一）第三人与被告签订延期还款计划是否属于债务人怠于行使债权；（二）**农-行能否行使代位权。②三、债权人代位权的意义与构成尽管在强制执行法中关于保护债权人的规定比较完备（如《民诉法意见》第300条，《执行工作若干规定（试行）》第61条、第65条），但债权人代位权之行使，则较简捷，而且撤销权、解除权以及时效援用权等形成权不能成为强制执行对象，却可以成为代位权的对象，是故应当肯定债权人代位权制度之价值。要确定债权人代位权的构成，必须理清债权人代位权这个概念。关于债权人代位权的概念，学者间意见不一。有的认为，我国法上的债权人代位权是指债权人在债务人怠于行使其到期债权遭受损害时，依法享有的请求人民法院以自己的名义代位行使债务人债权的权利（《合同法》第73条第1款）。③有的认为，债权人代位权是指债权人为了保全自己的债权，以自己的名义行使属于债务人权利的权利。④前一定义为我国合同法上特有的含义，后一定义为大陆法系其它国家和地区的立法上和学说上通-说的观点。如《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务个人者，不在此限”（第788条规定：继承人的抛弃继承，有损债权人的权利时，债权人得请求法院许可其以债务人的名义承认继承，并替代其地位）。日本民法第423条第1款规定，“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利，但专属与债务人自身的权利不在此限。”台湾地区“民法”第242条规定，“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己的名义，行使其权利。但专属与债务人本身者，不在此限。”我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
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